工程建设应坚持绿色原则

今年5月8日，住房和城乡建设部出台《关于推进建筑垃圾减量化的指导意见》（建质〔2020〕46号）对建筑垃圾的治理提出要求：开展绿色策划，实施新型建造方式，鼓励创新设计，施工技术与装备优先选用绿色建材，实行全装修交付，减少施工现场建筑垃圾的产生；实施绿色设计，树立全寿命期理念。统筹考虑工程全寿命期的耐久性、可持续性，鼓励设计单位采用高强、高性能、高耐久性和可循环材料以及先进适用技术体系等开展工程设计；推广绿色施工，编制专项方案，施工单位应组织编制施工现场建筑垃圾减量化专项方案，明确建筑垃圾减量化目标和职责分工，提出源头减量、分类管理、就地处置、排放控制的具体措施等等，即从工程建设的源头上要求节约资源、保护环境。前述意见对工程建设从策划、设计、施工等各方面需坚持节约资源、保护生态环境提出了具体要求，但前述意见属于规范性文件，效力层级较低，实践中难以发挥真正的作用。但随着《民法典》的出台，《民法典》九条规定：“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。”第五百零九条第三款规定：“当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。”意味着从此以后建设工程领域的民事活动必须坚持绿色原则，这将给建设行业带来不小的影响和冲击，对参建单位和人员的资源节约意识、环保意识提出了更高的要求。

施工人员因施工造成他人损害，建筑企业承担侵权责任后有权追偿

《民法典》第一千一百九十一条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”此点是此前《侵权责任法》没有规定的。

建筑物等倒塌致损责任由无过错责任变为部分过错推定责任

在建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的情形下，建设单位与施工单位承担的民事侵权责任自《民法通则》到《民法典》，经历了从过错推定责任到无过错责任再到部分过错推定的演变。《民法典》规定只要建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷，便可免除承担侵权责任，即除“质量缺陷”外，其余情形无论是否存在过错，均不承担侵权责任。一直以来，建设单位与施工单位对于何种过错作为其承担侵权责任的标准意见不一，导致实务中纠纷不断，《民法典》将“过错”的具体内容进行了明确，固定了建设单位与施工单位对建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害承担侵权责任的范围，便于实务把握。

地上及地下施工致损举证责任在施工人一方，同时适用过错推定原则

实践中，对“设置明显标志和采取安全措施”的举证明显施工人更便于举证，同时也是施工人的法定义务，如将该举证责任分配给被侵权人不仅加重了被侵权人的举证责任而且有违公平原则。《民法典》第一千二百五十八条在规范《侵权责任法》第九十一条关于地上及地下施工致损责任承担条款相关用语的基础上，明确了对“设置明显标志和采取安全措施”的举证责任承担主体，同时规定了施工人应承担的侵权责任类型为过错推定责任，减少了实务争议。

除非合同另有约定，否则承包单位有权在建设单位未依约支付工程款的情形下拒绝交付建设工程

一直以来，大家对建设工程合同属于特殊的承揽合同没有较大争议，《民法典》第三编第二分编第十八章建设工程合同第八百零八条亦直接规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”此次《民法典》第三编第二分编第十七章对承揽合同规定在定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果有权拒绝交付。由于建设工程合同中没有这样的规定，根据《民法典》第八百零八条的规定，我们认为承包单位有权在建设单位未依约支付工程款的情形下依据该条规定拒绝向建设单位交付建设工程。但是这里也存在一个问题，这里的享有拒绝交付建设工程的“承包人”该如何理解？是否包括“分包人”、“实际施工人”等主体？为避免实务中的争议，有必要后续出台相应的司法解释进行明确。

情势变更”成为建设工程合同解除的法定理由

工程项目建设周期长、所需建材和劳动力多，因市场价格波动、气候或地质条件变化等导致合同履行困难的情形非常常见， “情势变更”原则的适用对建设单位与承包单位减少外在不利因素对自身造成的损失具有一定的积极意义，特别是在固定总价情形下，该原则可以说是承包单位维护自身权利的有力武器。一直以来，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》（以下简称合同法司法解释二）第二十六条被作为“情势变更”原则适用的法律依据，但是由于该原则适用标准严格、门槛高，实践中各法院均一致保持谨慎态度。此次《民法典》规定了情势变更制度，意味着从此“情势变更”将成为当事人主张合同解除的法定理由。《民法典》重新设置了“情势变更”的认定条件，例如删除了合同法司法解释二中“非不可抗力造成”的规定，将“客观情况变化”修改为“合同的基础条件”变化，并设置合理的协商期限，给予合同双方充分协商的权利，同时，《民法典》也赋予了仲裁机构与人民法院同等的确认情势变更的权利。

建设单位与承包单位就工程质量标准约定不明的，优先按照强制性国家标准履行

工程质量一直是建设工程的重中之中，我国对工程质量出台了不少强制性国家标准。但由于合同自由原则，实践中，建设单位与承包单位对工程质量的约定多不规范，多是原则性的规定，一旦遇到工程质量纠纷，难以解决实际问题。此次《民法典》直接规定在合同约定不明的情形下先适用强制性国家标准，之后才适用国家标准、地方标准、行业标准，并规定了适用的优先顺序，减少了标准不统一或缺失时产生的纠纷。

增加建设工程结算新规定

1.明确建设工程施工合同无效，但竣工验收合格情形下，承包单位可以获得相应费用，但是该费用不属于工程款性质，而是属于补偿款。2. 对于建设工程施工合同无效且建设工程经竣工验收不合格的情形下建设单位要求支付修费费用的，删除了《建工司法解释一》中规定的“应予支持”的规定，即意味着法院最后是否支持发包人的主张，将处于不确定状态，则实践中对于建设单位该项主张是否支持，具体还要结合建设单位的举证和案件事实情况，待法院审理后才能确定是否支持。3. 对于建设工程施工合同无效且建设工程经竣工验收不合格的情形下，“承包人要求支付工程款价款的，不予支持”的规定修改为“承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿”，进一步强调在合同无效的情形下不存在建设单位支付工程款及补偿款的问题。

增加承包单位在建设单位不履行协助义务时的合同解除权

《建工司法解释一》第九条三项将“不履行合同约定的协助义务”作为建设工程合同中承包人可解除合同的情形，同时对部分条文进行修改，此次《民法典》将前述内容修改为“不履行协助义务”，删除了其中的“合同约定”，即意味着只要是建设单位未履行协助义务导致承包单位无法施工的，承包单位即可行使合同解除权。

确认转包行为本身的违法性

转包本身即具有违法性。2019年1月3日，住建部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”更加清晰、准确的诠释了转包的概念。然《建工司法解释一》第八条第四项仍使用“非法转包”的概念，此次《民法典》规范了相关用语，将“非法转包”改为“转包”，直接以法律形式确认了转包行为本身的违法性，减少了实务中错误使用转包概念的情形。